政府在主动 放权的同时,却又要承担方方面面的责任。
[19] 张先明:《全国人大常委会在民法领域首次作出立法解释》,《人民法院报》2014-11-02第四版。[5]此时一般不存在下级机关先向其上级机关提出请求的问题,宪法(而不是法律)要解决的都是国家最高级别的纠纷,下面的纠纷由下面解决或在各自系统内解决,它们大多涉及的是法律问题而不是宪法问题。
其中第3款即最高法院在自己审理案件的过程中,认为所适用的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等规范性文件同宪法相抵触的,应裁定中止诉讼程序,向全国人民代表大会常务委员会提出解释宪法的要求。《立法法》规定这些国家机关拥有法律解释提出权的理由是:第一,只有在法律执行中遇到的问题,才可以提出解释要求,不是法律执行中遇到的问题,如研究中或普法中遇到的问题,可以采取讨论或法律询问的方式解决,不需要采用立法解释的方式解决。笔者认为,法院的司法性决定了它的工作只能涉及具体审查性问题,因此第10条是可以成立的,如第10条第1款应该是指某一个地方法院在审理案件过程中,认为所适用的法律同宪法相抵触,提请最高人民法院后,最高人民法院随即决定向全国人大常委会提出解释宪法的要求,这种提起权是发生在案件审理过程中的,是裁定中止诉讼程序后提请的。四是一审检察院直接向全国人大常委会提出请求(一审检察院——全国人大常委会)。如1985年山西省人大常委会请求全国人大常委会对宪法第9条第1款中的集体所有除外的含义作出解释,全国人大法制工作委员会的回复是:你省河津县二万多亩河滩地的所有权纠纷问题,是属于工作上的问题,也是民事纠纷问题。
笔者认为,应该是其他机关有抽象审查性解释的请求权,最高法院和最高检察院有具体审查性解释的请求权。主动解释是立法机关自己发现法律实施中的问题后主动进行解释,由于立法机关不处在法律实施的第一线,因此它发现问题的敏锐不及司法机关和行政机关。具体行政行为程序合法的精神没有正常的理论支撑,由此导致了我国行政法治实践 中对具体行政行为程序合法的不适当处置。
具体行政行为程序合法的命题中有三个词汇,一是具体行政行为,二是行政程序,三是合法性。参见[法]让·里韦罗等:《法国行政法》,鲁仁译,商 务印书馆2008年版,第546页。真正意义上的行政程序法制包括了社会公众对行政过程的参与权,包括了社会公众对行政行为的了解权。其一是将具体行政程序合法绝对化。
一则,当一国行 政权被设立以后,其必须交与一定的政治实体而为之,通过法律典章或者宪法将行政权交与某一政治实体的过程,某种意义上讲,就体现了将行政权纳入法制化的过 程。而事实指的是案件或法律事件的真实性,也就是法律中的实体问题。
其 二为将具体行政行为程序合法漠视化,此种偏向在我国虽没有占主流地位,但也有较大的生存空间。在这三个词汇中,具体行政行为是个主词,其他两个词汇都 必须围绕具体行政行为而展开。[2] 行政行为的程序瑕疵应当包括程序上的违法和程序上的不当,此二者是有一定界限的,在程序不当的情况下,主要程序可能并不存在问题,但次要程序却存在缺陷, 而次要程序的缺陷,也常常会导致行政行为实体内容的违法,因此在一些法制发达国家的行政行为理论中也将程序不当作为程序瑕疵的一种表现,我国《行政诉讼 法》则没有将程序不当作为一种独立的瑕疵形态,这在行政法治实践中会带来一些不便。由于我国行政法制度中的司法化程度[20]相 对较低,在绝大多数具体行政行为的作出中,参与方只有行政主体与行政相对人或者第三人。
一方面,若从该命题的概念元素观察,其至 少包括具体行政行为、行政程序、合法性、行政权等概念。具体行政行为应符合正 义准则和相关的人类理性,这可以说是对具体行政行为合法性的较高层次的要求,也是具体行政行为最为实质的方面。行政相对人受行政行为内容的制约,亦是行政行为程序合法的当然主体。[3]罗传贤:《行政程序法论》,台北五南图书出版有限公司2004年版,第218页。
没有法律、法规、规 章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。[11]与 司法权不同,行政权的价值定位一向似乎没有以程序为取向,而更多地以效率为取向,即要求行政权在其运作中要以为社会公众提供最大程序的社会服务并创造更多 的社会财富为原则,由此出发,效率便是人们对行政权的基本定位:所谓行政法的效率功能是指行政法在对行政权的全面作用和调适过程中,促使行政权效率化、 效能化、明显社会效果化的职能。
具体行政行为存在实施和实现两个方面的动态价值取向。前者是指发生在行政系统内部的程序规则,如上级对下级进行命令指示的规则、下级对上级进行请示汇报的 规则等。
行政法学理论中有一个至关重要的概念,叫正当预期,[16]其 基本涵义是行政相对人在行政法的范围内对自己的权利义务的走向,对自己所能获取的行政法上的权利有一个基本准确的价值测定,这个价值测定并不仅仅反映在当 下的权利与义务之中,而主要反映在未来的权利与义务之中。因此,只有进行历史性的考察,具体行政行为程序合法的法律价值才能凸显。这是一个非常理想的正当命题。其原因之二是我国行政实在法往往把具体行政行为程序合法与实体 合法放在不同的法律条款中,没有揭示二者的逻辑关系。以上关于合法性 的解释都是有道理的,它们反映了合法性的不同层面的含义。具体行政行为程序合法使其形式方面合乎一定标准,进而赋予其实质合法的意义。
否则,如此理解的具体行政行为程序合法其内涵就是片面的,而这种片面性最 终会制约行政法治的进程。因此,程序公正的原则是现代行政程序的起码要求,是现代行政民主化的必然要求。
从一定意义上讲,没有澄清行政行为程序与行政主体的关 系,行政行为程序合法的内涵和实质便无从框定。在一些程序至上主义居于支配地位的国家,法律程序无论在哪个部门法中都被置于实体法之上,有时实体上的正确性就被程 序上的不当性完全推翻,甚至在刑事法律中也是如此。
在笔者看来,具体行政行为最为基本的功能是国家政权系统对社会进行有效管理 和控制的法律方式。事实上,任何具体行政 行为离开了这两个方面都无法存在也无法作出深入分析。
第四,程序立法与实体立法等比性进路。第一,具体行政行为程序合法是具体行政行为的一个 刚性要件。我国法近年来设置了一系列仅仅归于行政相对人的程序权利,这些程序权利大多与一些具体的实体权利相关。具体行政行为与抽象行政行为相比,其实施的敏感性要强烈得多。
这些问题并 没有在具体行政行为的表层得到体现,而其作为一个深层的东西必须由国家予以正确应对,回归到具体行政行为程序合法的本质层面上探讨,上述问题才有可能有一个答案。此种偏向在我国行政法学界占主流地位。
在法律上,程序权利与实体权利 是对应言之的,如对于一个具体行政行为而言,行政相对人所享有的实体权利是行政行为中设定的权利与义务,所享有的程序权利则是能够介入该行政行为的程序, 以及对该行政行为内容影响的程度。行政主体享有行政强制权、行政处罚权、行政紧急处置权,有关限制人身自由的行政强制措施在目前的行政法制 度中仍然被保留了下来。
前些年社会公众 所要求的执法承诺就是在这种担忧下形成的。第三,具体行政行为程序合法具有行为性能上的规范 性。
二则,具体行政行为程序合法要求行政主体 对行政相对人所施加的任何一种行为方式都必须符合相应的规则,行政主体在程序规则的约束之下并无太大的选择余地。对具体行政行为程序合法本质层面的考察同样应当从这一 原理出发。依罗尔斯的理论,程序并不单单是附属于实体的、不能独立的,其具有独立价值。该论从行政法控制行政自由裁量权的这一行政法理念出发,认为 行政法存在的前提是行政自由裁量权。
以中央 层面的行政立法为例,国务院的部委以及直属机构制定的行政实体法的总量比全国人大及其常委会制定的行政实体法的总量要多许多倍,这是一个非常明显的事实。这可以说是现代人权保障制度的一个里程碑。
对于后者而言,要求具体 行政行为合理就是比较典型的,因为在行政行为合理与否的判定中,标准常常可以因时间、地点、环境的变化而变化。在这个作出具体行政行为样本与作出具体行政行为决定的职权交换中,内部行政程序便起重要作用。
进一步讲,行政主体享有行政自由裁量权是行政法中的一个绝对命题,行政法对行政自由裁量权的控制则是一个相对命题,行 政机关若能有效行使自由裁量权,任何行政法上的控制就是多余的,在行政机关的具体行政行为中不要过多地设置程序规则。此一合理性决定了具体行政行为现象的合理性。